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刑事合規(guī)
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刑事合規(guī)的常見現(xiàn)實(shí)問題


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       刑事合規(guī)的熱度持續(xù)上揚(yáng),結(jié)合《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱:合規(guī)第三方評估意見)與近年來個(gè)人合規(guī)、企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)評估、刑事合規(guī)的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)例,解答讀者的疑問。非法律人士在涉案時(shí),對于刑事合規(guī)的不理解,增加了本應(yīng)降低的辯護(hù)難度。今天一并予以說明。

  1、刑事合規(guī)以特殊預(yù)防為主,一般預(yù)防為輔

  預(yù)防涉案企業(yè)再犯,是刑事合規(guī)制度的應(yīng)有之義。企業(yè)刑事合規(guī)與企業(yè)合規(guī)管理的重要區(qū)別是:前者以“防止在此發(fā)生相同或者類似的違法犯罪”為目的,而后者是以普遍提升企業(yè)合規(guī)管理能力為目的。當(dāng)然,其評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也因其目的不同而有差異。

  颯姐團(tuán)隊(duì)接待的客戶中,有一部分客戶以為刑事合規(guī)就是一幫人到企業(yè)搞盡職調(diào)查,尋找一堆法律風(fēng)險(xiǎn),然后建章立制,做幾場普法培訓(xùn)就結(jié)束了。實(shí)則不然。刑事合規(guī)分為:專項(xiàng)合規(guī)與多項(xiàng)合規(guī),所謂專項(xiàng)合規(guī)就是針對本案涉嫌罪名及其類罪進(jìn)行專門的亡羊補(bǔ)牢,而多項(xiàng)合規(guī),除了本案涉嫌罪名外,還包括其他潛在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn),一并處理,防微杜漸。

  以內(nèi)幕交易罪為例,專項(xiàng)合規(guī)即將刑法第180條為中心,輻射利用未公開信息交易罪、操縱市場罪等,將證券犯罪中的與信息傳遞相關(guān)的刑法風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行甄別,尋找底層邏輯,斬?cái)喾欠ㄐ畔鬟f的通道,策劃、實(shí)施、檢驗(yàn)和反饋,按照飛輪效應(yīng)持續(xù)改進(jìn),以獲得國家法律的寬宥。

  2、合規(guī)計(jì)劃不會完美,也不一定在不起訴前全部完成

  求全責(zé)備,是一種社會病,得治。在刑事合規(guī)領(lǐng)域,不可能有完美的計(jì)劃,也不可能有完美的執(zhí)行,按照合規(guī)第三方評估意見,達(dá)到“可行”“有效”“全面”即可。

  按照合規(guī)第三方評估意見第一條的規(guī)定,第三方監(jiān)督評估組織是對涉案企業(yè)的“合規(guī)承諾”進(jìn)行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察。第十二條規(guī)定,第三方組織根據(jù)案件具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限,確定合規(guī)考察期(實(shí)踐中,考察期一般為3-6個(gè)月),合規(guī)考察期內(nèi),第三方組織可以定期或不定期檢察,可要求企業(yè)定期出具書面執(zhí)行情況報(bào)告。第十三條規(guī)定,在合規(guī)考察期屆滿后,對涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃完成情況進(jìn)行全面檢查、評估和考察,并制作合規(guī)考察書面報(bào)告,報(bào)送第三方機(jī)制管委會和辦案檢察院。

  合規(guī)計(jì)劃的完成情況,目前各地檢察院要求比較嚴(yán)格,還是會堅(jiān)持合規(guī)計(jì)劃的所列項(xiàng)目全部完成,颯姐認(rèn)為,根據(jù)外部市場環(huán)境和公司內(nèi)部治理現(xiàn)狀,只要其合規(guī)計(jì)劃是可行、有效、全面,并認(rèn)真整改且取得較好的治理效果,就可以依法作出不起訴的決定,而不必等待合規(guī)計(jì)劃的細(xì)項(xiàng)全部履行完畢。

  3、什么是“與生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)”?

  實(shí)務(wù)中,有金融投資公司前來詢問,投資公司的投資行為或理財(cái)行為是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營”。我的答案是肯定的。生產(chǎn)經(jīng)營不分貴賤,工廠生產(chǎn)屬于生產(chǎn)經(jīng)營,中介機(jī)構(gòu)提供信息咨詢也是生產(chǎn)經(jīng)營,同理,投資公司的投資理財(cái)屬于生產(chǎn)經(jīng)營。

  4、個(gè)人犯罪,能適用企業(yè)合規(guī)不起訴嗎?

  雖目前報(bào)送案例多為企業(yè)涉刑即單位犯罪,但自然人犯罪,只要其實(shí)施與生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的犯罪案件則也可以適用。詳見合規(guī)第三方評估意見第三條尾部:“也包括公司、企業(yè)實(shí)際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的犯罪案件”。

  5、一定要認(rèn)罪認(rèn)罰嗎?

  從指導(dǎo)意見上看,要求涉案企業(yè)、個(gè)人認(rèn)罪認(rèn)罰。但實(shí)務(wù)中,對于企業(yè)或個(gè)人作無罪辯護(hù),但是真心認(rèn)識到錯(cuò)誤和違法現(xiàn)狀,積極進(jìn)行企業(yè)刑事合規(guī)整改的,也有案例給予了不起訴處理。正如,辯護(hù)人代理案件時(shí),每個(gè)案件的案情不同、罪名不同、證據(jù)情況不同、當(dāng)事人認(rèn)識情況不同,不能要求完美,也不能一刀切,在實(shí)事求是的基礎(chǔ)上,堅(jiān)持規(guī)范判斷,本來就是無罪案例,也就無需認(rèn)罪認(rèn)罰,但企業(yè)有錯(cuò)有違法,當(dāng)然可以合規(guī)。

  6、不能正常經(jīng)營,還能刑事合規(guī)嗎?

  不能。制度出臺本身就是為了給中小企業(yè)更多空間,但企業(yè)已死,合規(guī)也無濟(jì)于事。企業(yè)自身是“商業(yè)主體”,在市場競爭中優(yōu)勝劣汰,不能輸血維持一個(gè)被市場淘汰的企業(yè)。

  7、刑事合規(guī)的“禁忌癥”

  (1)個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)的;

  (2)公司、企業(yè)設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動的;

  (3)公司、企業(yè)人員盜用單位名義實(shí)施犯罪的;

  (4)涉嫌危害國家安全罪、恐怖活動犯罪的;

  (5)其他不宜適用的情形。

  總結(jié)一下,前三項(xiàng)是與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的個(gè)人犯罪;第四項(xiàng)是侵犯法益為國家安全,超出刑事合規(guī)的寬宥范圍;第五項(xiàng)值得深思,“不宜”二字讓我聯(lián)想起2012年最高院給廣東省高院回復(fù)非法放貸“不宜”按照非法經(jīng)營罪處理。結(jié)合后期,非法放貸層報(bào)、入刑等歷史過程,我認(rèn)為第五項(xiàng)中“不宜”是給了辦案檢察院一個(gè)“層報(bào)最高檢”的義務(wù),限制本地辦案檢察院的自由裁量權(quán)。而哪些情形或罪名會成為不適用的范圍,只能從解釋論的角度,“其他”二字至少要涉及重大法益(例如公共利益)或者與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的其他情形。

  8、第三方監(jiān)管人員是企業(yè)聘用還是?

  非也。第三方監(jiān)管人員是本地第三方機(jī)制委員會根據(jù)案件罪名和企業(yè)類型,在專業(yè)人員名錄庫中“分類隨機(jī)抽取”,并向社會公示。

  我們的費(fèi)用是本地財(cái)政支出,不能向涉案企業(yè)索要錢財(cái)。

  9、第三方組織及其專業(yè)人員,如何保持客觀中立?

  鑒于幾乎各地入庫名單中均有:律師、會計(jì)師、稅務(wù)師等中介組織人員。深圳約有40+律師屬于入庫專業(yè)人員,在履職期間不得違反規(guī)定接受可能有利益關(guān)系的業(yè)務(wù),在履行第三方監(jiān)督評估職責(zé)結(jié)束后一年內(nèi),上述人員及其中介組織不得接受涉案企業(yè)、個(gè)人或者利益相關(guān)方的業(yè)務(wù)。

  有從事過破產(chǎn)業(yè)務(wù)的老律師,曾經(jīng)講過當(dāng)年隨機(jī)抽取的一些故事,不乏有些破產(chǎn)企業(yè)并沒有什么經(jīng)濟(jì)利益,律師和會計(jì)師也不愿意接活,有些企業(yè)的股東就會“許下利益”,這種做法在涉案第三方組織及其專業(yè)人員中要堅(jiān)決杜絕。

  10、監(jiān)察委的案件,可以適用嗎?

  紀(jì)檢檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為涉嫌行賄的企業(yè)符合企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)及第三方機(jī)制適用條件,向人民檢察院提出建議,可參照執(zhí)行。講真,刑事合規(guī)在海外初起的時(shí)候,就是因?yàn)樾匈V問題,無論是商業(yè)賄賂還是行賄受賄,對于企業(yè)的內(nèi)控與經(jīng)營能力都是巨大考驗(yàn)。如何設(shè)立一套刑事合規(guī)制度,把不敢行賄轉(zhuǎn)為“不能行賄”是一種智慧,我們期待未來的合規(guī)計(jì)劃中設(shè)計(jì)精巧的激勵(lì)和反制方案,讓行賄無處遁形。


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